Los servicios de inteligencia juegan un papel discreto pero esencial dentro de la estructura del Estado. La captación y procesamiento de información relevante para la seguridad y los intereses estratégicos de la nación, y con ello el asesoramiento al gobierno en la toma de decisiones, ha sido materia tradicionalmente excluida del ordenamiento jurídico. El proceso de elaboración de inteligencia, en sentido estricto, implica conocer e incluso interactuar con aquellos fenómenos que sean de interés, sin influir directamente en los mismos (Díaz, 2016). Sin embargo, para la consecución de sus objetivos, también se otorga a estos servicios ciertos poderes especiales (Pérez Villalobos, 2008) con incidencia sobre los derechos fundamentales, como la entrada en domicilios de particulares y la interceptación de comunicaciones privadas, que hacen exigible una regulación de base legal y un control judicial efectivo para su ejercicio.

Este artículo pretende analizar el régimen de autorización previa de aquellas actuaciones que afecten a derechos fundamentales, señalando los puntos de menor claridad en la normativa y las cuestiones que quedan sin resolver.

El Secretario de Estado Director del CNI y el Magistrado ad hoc del Tribunal Supremo

En España, la primera regulación con rango legal de los servicios de inteligencia llega con la Ley 11/2002, que convierte al Centro Superior de Información de la Defensa (CESID) en el Centro Nacional de Inteligencia (CNI) y define de forma genérica sus funciones y actividades, organización y mecanismos de control.

La Ley 11/2002 atribuye al CNI las funciones de promoción de los intereses estratégicos de España, la neutralización de las amenazas contra el ordenamiento constitucional y la integridad y seguridad del Estado, la evaluación de del tráfico de señales de carácter estratégico, la protección criptográfica de los sistemas informáticos de la Administración, la protección de la información clasificada y la seguridad y protección de sus propias instalaciones. En adición, la Ley Orgánica 2/2002 regula la autorización judicial previa y necesaria para aquellas actividades desempeñadas en territorio nacional que afecten al derecho a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, reconocidos en los apartados 2 y 3 del art. 18 de la Constitución española.

La figura del Secretario de Estado Director del CNI recibe un tratamiento de especial interés en esta normativa. Además de las funciones generales de impulso, de coordinación y presupuestarias, se le atribuye la facultad de solicitar la autorización judicial previa a la realización de actividades que afecten a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones (artículo único de la LO 2/2002). Ésta facultad es exclusiva y excluyente (González Cussac, 2015), lo cual implica que toda propuesta que en este sentido se realice en el Centro deberá contar con su aprobación y posterior gestión, siendo el único legitimado para realizar la solicitud ante el magistrado competente.

La solicitud deberá realizarse por escrito, especificando las medidas concretas, los hechos, fines y razones que aconsejan su adopción, la identificación de las personas afectadas por la medida y la duración de las medidas solicitadas. Así, la ley convierte al director del CNI en algo más que un cargo jerárquico superior, asignándole una función de control interno (Jiménez-Pérez, 2019) sobre la actividad del Centro: primero, con la responsabilidad de adecuar a Derecho las solicitudes de autorización mencionadas; segundo, con el deber de ordenar la inmediata destrucción del material obtenido en las intervenciones que no guarde relación con el objeto específico de las mismas.

En su disposición adicional única, la LO 2/2002 modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, creando la figura del magistrado ad hoc encargado de autorizar la entrada en domicilios y la interceptación de comunicaciones por el CNI. El Pleno del Consejo General del Poder Judicial elegirá a un Magistrado de la Sala Segunda (orden penal), o a un Magistrado de la Sala Tercera (orden contencioso-administrativo), para cumplir con esta función de autorización previa (art. 127.4 LOPJ).

El Magistrado designado dispondrá de un plazo de 72 horas para resolver sobre las solicitudes planteadas por el director del CNI, si bien este plazo puede reducirse a 24 horas en supuestos de urgencia fundamentados en la propia solicitud. Su resolución deberá ser motivada y tendrá la clasificación de secreto.

Problemática de la regulación vigente

La discreción y el secreto forman parte intrínseca de los servicios de inteligencia; la publicidad de sus actuaciones no sólo frustraría sus actuaciones, también situaría al Estado en desventaja con respecto a sus vecinos en el mundo y supondría una vulnerabilidad frente a amenazas complejas como el terrorismo o el crimen organizado. Sin embargo, existe una necesidad imperante de compaginar seguridad nacional y respeto a los derechos fundamentales. El control efectivo de los servicios de inteligencia es la línea que diferencia al Estado democrático del autoritario, a la autoridad legítima de la policía política.

En este sentido, Pérez-Villalobos (2008) propone unos criterios que definen el control democrático de los servicios de inteligencia: un marco legal que aporte certeza sobre los mecanismos de control habilitados, normas que protejan específicamente el derecho a la intimidad ante la actuación de estos servicios, la emisión de directrices oportunas por parte del poder ejecutivo del Estado, una definición clara de la cadena de mando y responsabilidad, así como la imparcialidad y profesionalidad de los miembros que integran el servicio.

Si bien la regulación española cumple con estos requisitos, no se pueden obviar varias cuestiones que la norma deja sin resolver:

En primer lugar, el propio contenido del derecho a la intimidad plantea dudas. La redacción del art. 18 CE alude a la intimidad personal y familiar, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones y la confidencialidad de las comunicaciones informáticas. La LO 2/2002 protege los derechos subjetivos segundo y tercero, eludiendo cualquier alusión a la intimidad personal y a la intimidad en el uso de la informática. En ausencia de regulación específica, la protección de estos derechos se recoge en la normativa general, contenida, respectivamente, en la Ley Orgánica de protección civil del derecho al honor y la intimidad y en la Ley Orgánica de Protección de Datos.

Teniendo en cuenta el carácter secreto de las actividades llevadas a cabo por los servicios de inteligencia y, por tanto, el desconocimiento de los ciudadanos de ciertas actividades que pudieran llevarse a cabo –seguimientos, vigilancias en la vía pública o manipulación de bases de datos, por poner algunos ejemplos-, la falta de regulación de estas actividades puede generar inseguridad jurídica a la hora de garantizar la protección de estos derechos.

En segundo lugar, tal como explicamos anteriormente, la autorización previa a la entrada en domicilios y la interceptación de comunicaciones debe ser motivada por el magistrado competente. La naturaleza procesal de esta resolución debe ser, entonces, la de auto. Aunque no se comparta la opinión de Gimbernat, que defiende la inconstitucionalidad de la LO 2/2002 (2009 citado en González Cussac, 2015), tampoco se puede obviar que el fundamento de la motivación de un auto no es otro que el de la publicidad: haciendo público un auto se consigue, primero, la demostración de las razones que llevan al juzgador a tomar una decisión y, segundo, la posibilidad de impugnar la decisión. Aunque la necesaria confidencialidad de las actuaciones de un servicio de inteligencia justifique que la persona afectada desconozca tales actuaciones, la participación del Ministerio Fiscal en este procedimiento parece una alternativa más garantista, que ofrece un principio de contradicción y para cuya ausencia no se encuentra una justificación plausible en la legislación vigente.

En tercer lugar, el carácter fragmentario del control judicial supone la falta de regulación de las actuaciones posteriores a la autorización. La LO 2/2002 limita la actividad del magistrado a la autorización previa y a la concesión de prórrogas; si González Cussac (2015) duda si el magistrado se guía en su decisión de autorización por la lógica de la legalidad o por la lógica de análisis de las consecuencias, también cabe preguntarse bajo qué criterios, en sentido concreto, el director del CNI decide qué informaciones de las obtenidas son relevantes para el Centro y cuáles no lo son. Tampoco se menciona, para los casos en que se descubran hechos delictivos, en qué supuestos y siguiendo qué procedimientos se deberá pasar información a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, ni siquiera si la persecución de oficio de un delito, por principio de legalidad, puede subordinarse a la consecución de los objetivos marcados en materia de seguridad nacional.

A modo de conclusión, se puede afirmar que el control ejercido sobre el Centro Nacional de Inteligencia cumple con los estándares propios de un país democrático. Una labor eficaz de la Administración, especialmente en cuestiones de inmensa complejidad como las tratadas por los servicios de inteligencia, requiere un espacio de discrecionalidad que permita la toma de decisiones ágil, flexible y orientadas a la resolución de problemas concretos, evitando una reglamentación excesiva que derive en burocratización y pérdida de eficiencia.

Por otra parte, los sistemas democráticos se fundamentan en una posición de moderada desconfianza del ciudadano hacia las instituciones que lo gobiernan. El fomento de una cultura de inteligencia, entendida ésta como la asimilación y el acercamiento de la ciudadanía al trabajo de los servicios secretos, conlleva también abrir debates sobre la funcionalidad y los límites a la actuación de estos servicios. Más aún, si cabe, en la época de la abrumadora sobreinformación y la perniciosa desinformación, de la noticia falsa y de la posverdad, se hace necesario abandonar la opacidad redundante y el exceso de celo pretérito, poniendo la inteligencia a nuestro servicio.

Bibliografía

Legislación

  • Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia.
  • Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia.
  • Constitución española de 1978.
  • Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
  • Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Artículos, ponencias y libros

  • Díaz Fernández, Antonio M. (2016): “Espionaje para políticos”. Tirant Humanidades, Valencia.
  • Pérez Villalobos, M. C. (2008): “El control de los servicios de inteligencia en los Estados democráticos”. Primer Congreso Nacional de Inteligencia. Madrid, 23 de octubre de 2008.
  • González Cussac, J. L. (2015): “Intromisión en la intimidad y Centro Nacional de Inteligencia. Crítica al modelo español de control judicial previo”. Revista Penal México, núm. 8, marzo-agosto de 2015.
  • Jiménez-Pérez, D. (2019): “Legitimidad y control del Centro Nacional de Inteligencia”. Comunicación presentada en el Congreso de Análisis de Inteligencia y Prospectiva. Grupo de Estudios en Seguridad Internacional. Universidad de Granada, 8 y 9 de abril.

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