Los Modelos de Prevención de Delitos o Compliance programs son herramientas que, desde la última década, se contemplan en la legislación española para la detección y prevención de conductas ilícitas cometidas en el seno de la actividad empresarial. Debido al carácter innovador de dichos modelos, no solo resulta esencial exponer cuáles son los beneficios jurídicos de su aplicación para empresas que pueden verse inmersas en procedimientos judiciales, sino también cómo se construyen y qué fases lo componen.

Muchos son los profesionales que estudian y explican la evolución del cumplimiento normativo en las organizaciones, pero la mayoría proceden de la experiencia americana, ya que fue uno de los primeros sistemas en contemplar la figura de imputación penal a personas jurídicas en materia de delincuencia empresarial. Por esta razón, para las empresas españolas resulta enrevesado instaurar un sistema de gestión de riesgos eficiente, pues aun conociendo las herramientas idóneas para ello, la existencia de guías o protocolos asentados en una cultura diferente a la americana es escasa.

Del mismo modo, el insuficiente hincapié que se le otorga al término prevención puede resultar en una percepción negativa por parte de los encargados del cumplimiento normativo (compliance officer) o el personal destinado a ello, obviando así técnicas y herramientas destinadas a la lucha contra la delincuencia empresarial y, por tanto, no instauradas en sus sistemas de gestión de riesgos. Es aquí donde la Criminología y sus teorías al respecto, aportan conocimiento en cómo deben ser identificados y evaluados aquellos factores criminógenos (ambientales, individuales, sociológicos y situacionales) que propician dicha delincuencia.

¿Cómo se pueden prevenir conductas ilícitas mediante un Modelo de Prevención de Delitos? Es en este artículo donde hablamos de Mapas de Riesgo como herramienta fundamental en el análisis de riesgos penales y la confección de programas de cumplimiento normativo eficaces. Para ello, la vertiente criminológica nos aconseja estudiar la virtualidad de los factores criminógenos mencionados en el párrafo anterior, con el objetivo de determinar las oportunidades, facilidades y posibilidades que se dan en el entorno empresarial para llevar a cabo delitos específicos (Sutherland, 1939, p. 177).

Es indiscutible que, la propia naturaleza del sector empresarial, los antecedentes de la organización y las propias características de ésta ya suponen factores de riesgo que pueden hacer desviar la actividad empresarial de la normal estatal. Pero no hay que olvidar que, la responsabilidad penal que se le atribuye a las personas jurídicas proviene de delitos cometidos por personas físicas, es decir, de autores individuales. Por este motivo, independientemente de que la empresa asuma la responsabilidad de la actuación del individuo particular, el análisis de riesgos debe ir dirigido a la identificación, detección y supervisión del comportamiento humano dentro de la actividad empresarial.

El uso de Mapas de Riesgo, como medida preventiva, ofrece una doble funcionalidad a las organizaciones: en primer lugar, pretende auxiliar a los modelos de gestión y control internos en el esclarecimiento de la realidad del delito cometido, la identidad de sus autores y partícipes y el destino de los efectos del delito. Todo ello con la intención de que el delincuente (persona física) llegue a la conclusión de que le resulta más gravoso delinquir desde la persona jurídica que no hacerlo, o hacerlo desde otro lugar. Y, en segundo lugar, acreditar a la propia organización, frente a la imposición del estado por controlar el cumplimiento normativo por parte de sus trabajadores, su voluntad por cumplir con la legislación aplicable.

La elaboración de Mapas de Riesgo comienza con la desnormativización del contenido de los tipos penales, optimizándolos a modalidades comisivas fácticas para determinar el grado de consumación del riesgo identificado. En otras palabras, es necesario traducir al lenguaje empresarial las conductas concretas que significan un riesgo penal para la persona jurídica. A modo de ejemplo, ante delitos de corrupción entre particulares y contra la competencia (art. 288 CP), la práctica habitual de entrega y/o aceptación de regalos, sin que exista un protocolo que determine su licitud, supone una actividad de riesgo empresarial que, gracias a la operacionalización del tipo penal, puede ser identificada, evaluada y controlada. Otro ejemplo de desnormativización sería la fabricación y venta de bebidas o comestibles destinados al consumo público y nocivos para la salud (delitos contra la salud pública, art. 366 CP).

La siguiente fase es la representación de los riesgos penales identificados mediante la probabilidad de su aparición en la actividad empresarial y el impacto que supone para la organización las consecuencias de la consumación de los mismos. Como se observa en la imagen anterior, los riesgos situados en el extremo superior derecho son aquéllos más emergentes y de prioridad absoluta, pues el riesgo de que se consuma el tipo penal en su totalidad es inminente. El plan de mitigación de dichos riesgos resultará eficaz siempre y cuando las medidas preventivas adoptadas para su identificación estén sometidas a continuas verificaciones y a eventuales modificaciones, pues cabe recordar que la acción penal proviene del factor humano y su modus operandi cambia constantemente.

La aportación de los Mapas de Riesgo en la identificación de conductas de riesgo penal resulta clave para la elaboración de respuestas que contrarresten los beneficios de la consumación de dichas conductas. Por esta razón, resultaría de gran interés legal que dichos mapas (junto a otras herramientas ya existentes) fueran contemplados funcionalmente como preconstitución de prueba en procedimientos de imputación de responsabilidad penal a personas jurídicas.

Bibliografía:

  • Sutherland, E. H. (1939). Principles of Criminology, p. 177.
  • United States. United States Sentencing Comission. Guidelines Manual. Disponible en [online]: https://www.ussc.gov/
  • España. Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Boletín Oficial del Estado, de 31 de marzo del 2015, núm. 77.
  • España. Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015. Disponible en [online]:

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